【前沿3】Lawrence Lessig：马法—网络法到底该教些什么？
Lawrence Lessig: The Law of the Horse：What Cyberlaw Might Teach, 113 Harv. L. Rev. 501 (1999).
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丁晓东老师：之所以把Lessig的著作列为第一个，因为Lessig是毋庸置疑的网络法的权威研究者，而且他的理论为网络法研究提供了一个很重要的框架。接下来，由我给大家进行Lessig文章“The Law of the Horse”导读。
Lessig的文章“The Law of the Horse, What Cyberlaw Might Teach”起源于对法官Frank H. Easterbrook的一次发言的回应。Easterbrook是美国联邦上诉法院的著名法官，以保守主义、原旨主义和法律经济学而著称，在芝加哥大学组织的一次会议上， Easterbrook说，开设“网络法”的课程，这就像是开设“马的法律”的课程，只适合给“半吊子（dilettantes）”开设。
Easterbrook给出的理由是，学习网络法或任何一个具体领域内的法律适用，最好方式是学习一般性规则（general rules），这就像学习关于关于马的法律。在现实世界中存在很多关于马的案例：例如“马的买卖，被马给踢了，赛马，兽医对马的照顾，马会展览的荣誉”，都会涉及到法律。但是，如果将这些要素都纳入到“马的法律”的课程中，这注定会是“肤浅（shallow）”的，注定会丧失“统一性的原则”（unifying principles）。Easterbrook认为，网络法也一样，如果强行将各种法律要素纳入到网络法中，网络法将充其量是一个大杂烩，不具有一般性的原理。那么对于日新月异的网络法发展，法律教学与研究又如何回应？
Easterbrook给出的答案是：继续传统法学研究以及——耐心等待。一方面，Easterbrook认为既然网络法只不过是具体法律部门在特殊领域的运用，那么研究好传统法律部门，然后在适用具体网络问题适用一下，这就足够了。相反，如果刻意去教学与研究诸如“网络中的财产权”此类选题，倒是会将此主体与知识产权法隔离开来，使得教学和研究丧失整体性视角。另一方面，Easterbrook认为，相比起技术人员和网络世界的实践者，法律学者对于现实世界的了解非常有限。既然如此，最好的方式就是采取一些核心的措施让网络自然演化。在演讲中，Easterbrook例举了三项核心措施：让规则变得更清晰；在没有财产权的地方创造财产权；促进交易的机构之间的信息流通。
Lessig的文章对Easterbrook进行了回应。Lessig同意Easterbrook的判断，法律课程与研究必须“阐释法律整体（illuminate the entire law）”，但他同时认为，通过思考“法律与网络如何连接，”可以发现更为“一般性”的原理。
在文章第一部分，Lessig首先提出了规制的四种框架。他延续了他在此前“The New Chicago School”一文中所提出的多重规制框架，他认为，对于现实世界存在四种规制手段：法律、社会规范（social norms）、市场（market）与“架构（architecture）”。其中法律是国家所采取的强制性措施。社会规范指的是一个社群中人与人之间的互动的准则。社会规范是社群中每个人的相互预期，会很大程度上约束我们的行为。比如微信抢红包，比如某个人给特定的人发了红包，别人抢了，他会很快重新发一个。社会的预期使抢错了红包的人不能心安理得的拿到这个红包。包括微信朋友圈点赞，如果是老师的朋友圈，一般都会主动点赞。这就是社会规范。某种意义上比法律更为严谨。社会规范给我们更细节的东西进行约束。
市场对现实世界的规制则通过价格来进行，例如，公共交通的定价会影响人们对于交通方式的选择。比如，政府想要控烟，就可以通过提高烟草税来进行，从而减少吸烟人数。最后，“架构”指的的是现实世界已经被设计成的样子。例如，一段高速公路可能把两个村庄隔离开来，那么被隔离开的村庄可能就会互动较少，而未被隔离的则有可能会互动更多。
Lessig认为，在网络世界中也同样存在四种规制手段，分别是法律、社会规范、市场、代码。前三者不难理解，就法律而言，法律可以通过版权、诽谤、淫秽等方面的法律对网络进行规制；就社会规范而言，网络社会中有很多小社群，这些小社群有自身的行为准则；就市场而言，网络中有很多商业性行为。对于Lessig而言，最为重要的是第四种，网络社会中的架构。Lessig认为，网络社会中的架构就是“代码（code）”。代码，或者说是决定网络空间的软件与硬件，会对一个人的行为产生一系列约束。Lessig举了两个例子来进行说明。一是色情言论（注：在美国色情言论大致属于言论自由的保护范围，但儿童不得购买或接触色情出版物）。在现实世界中，年龄可以相对容易区分，但在网络世界中，年龄变得很难确定。二是隐私保护，现实世界中，侵犯隐私往往意味着对个人的侵扰，但在网络社会中，这种侵扰往往不会直接影响个体。
我能想到的最典型的例子是“网络中立性”的案子。想象一个网络服务商给某一家网站的网络流量比其他网站快一秒，后果是具有竞争关系的其他网站可能就会因为竞争不过而只能消亡。比如A站和B站，如果网络服务提供商给A站加速，那么更多的顾客会前往A站，那么B站就处于劣势地位，可能不久之后B站就流量锐减，从而接不到广告，造成收入大幅度减少。所以，代码决定了很多问题的核心。
Lessig指出，四种规制框架或模式具有各自不同的特征，例如法律是最具有主动性意识（most self-conscious）的规制手段，社群越小越紧密社会规范所发挥的作用越大；而架构（代码）则是最常被忽视的规制手段。Lessig还指出，这几种规制框架会相互影响，对于采取何种规制框架最合理，需要视不同的语境而定。
在第二部分，Lessig将第一部分所发展出来的一般性框架在网络领域进行了适用，集中分析了法律与架构之间如何进行互动：
第一种互动是法律驯服代码，增强网络的可规制性。Lessig举了两种法律影响代码的方式，第一种是增强集体性的可规制性，例如在规制色情的案例中，法律可以进行立法，要求网站区别儿童模式和非儿童模式，并要求网站承担相应的责任。第二种是增强个体性的可规制性，例如在隐私的案例中，法律可以赋予个人信息以权利，要求网站在使用个人信息时必须获取个人同意，通过此种方式改变网站的代码。在这两个案例中，第一个案例法律通过自上而下的方式而影响代码，第而个案例法律则通过自下而上的方式而影响代码。
第二种互动是代码替代法律，书本上的法律可能保持不变，但通过代码的改变，实际的法律可能改变了。Lessig同样举了两个案例，第一个是版权的案例。一般认为，网络社会的产生使得版权很难规制，因为网络的本质如此，网络与数字化使得盗版的成本变得非常小。但是否网络的本质如此？Lessig给出了否定的回答，Lessig认为，是代码使得这种复制变得十分便利，一旦改变代码，这种便利就将不复存在。他引用Stefik的论文，指出完全可以改变代码使得作品的复制与传播受到各种限制。在此他引用了一个类比，指出代码的改变会使得对著作的保护会从飞机变成摩天大楼，因为飞机需要法律大力保护，但摩天大楼却可以凭借自身的特性而获得保护。第二个案例是合同。很多观点认为，网络世界是一个合同的世界，在这个世界里没有法律，但Lessig指出，网络中的合同或合意其实背后都有国家强制力作为政策指引或政策背书，在这个意义上，并不是合同替代了法律，而是代码替代了法律，代码正是国家所认可的法律。
第三种互动是法律规制代码。在文章中Lessig举了多个例子，例如数字电话，不同于模拟电话，数字电话很难监听，这对政府打击刑事犯罪造成了很大的困难，因此政府强制要求电信公司改变代码，为政府监听提供可能。再比如数字音频技术，政府强行要求其拷贝的数量，在拷贝数量超过了一定的限度后，其质量会下降。
在第三部分中，Lessig提出了几点教训：第一点是法律规制代码的权力限度。对于这一点，Lessig认为，政府或法律规制代码的能力主要不在于代码，而在于谁拥有代码。如果代码是私人所有，那么政府将能更为容易地进行规制，因为其对象比较明确。相反，如果代码是开源代码，那么由于其拥有者的不确定性，规制将更为困难。
第二点是关于法律如何规制代码的问题。Lessig例举了两个问题，其一是过宽（over-inclusive）的规制，政府可能会希望通过规制代码实现某种目的，但由于规制代码会改变网络架构，这种规制可能会对其他正当权益产生不利影响。Lessig主张，所有对代码的规制都必须进行合理裁剪（narrowly tailored）。其二是透明性，Lessig指出，在传统规制框架中，规制相对具有透明性，但如第果政府通过规制代码来实现规制目的，这种规制将变得非常不透明。Lessig认为有必要增强代码规制中的透明性。
第三点是关于代码对法律的规制。Lessig指出，法律与代码具有相互竞争性，如果说法律可以规制代码，代码的书写者也可以通过改变代码来改变法律，从而改变法律所预期达到的目的。在这一部分，Lessig举了隐私保护与防止垃圾邮件的例子。对于隐私保护，Lessig认为，纯粹自下而上的网络自治的进路未必能够足够保护个人隐私，因为代码的拥有者和作者可以通过设置网络框架来使得个体很难进行平等的谈判，在这类情形中，有必要通过集体的力量来保证代码体现了法律的价值。而对于防止垃圾邮件，Lessig认为，通过书写代码设置黑名单，这这种方法也存在某些问题，因为很多群发邮件具有合理性。应当通过法律的方式增加发送垃圾邮件的成本，以法律加市场的规制框架来对此进行应对。这样，既能实现防止垃圾邮件的目的，又不至于因为设置黑名单而产生种种问题。
在最后的总结部分，Lessig回到了对Easterbrook所提出的问题。与Easterbrook不同，Lessig认为不能消极地应对网络与网络法律问题，他指出，必须做出选择，我们必须问，法律、代码、社会规范、市场等种种规制框架所蕴含的价值是否是我们真正需要的，当我们找到了所希望寻求的价值，我们应当通过何种框架来对其进行规制？
熊丙万老师：Lessig这篇文献很有启发性，对网络技术背景下的社会治理工具的多样性特点及其组合利用问题，提供了大量启发。特别是，对技术在社会治理工具箱中的可能角色和运用的讨论，很有启发。简单地说，Lessig的意思是说，除了关注传统意义上的国家立法之外，网络社会的治理需要同时重视社会规范、市场和技术的行为激励效应和社会治理功能。
特别是，关于网络技术，既是很多社会问题的发生原因，同时也是解决社会问题的方案。关键在于，法律人是否愿意主动地拥抱技术、利用技术。这同时对法律人的思维模式和法学教育的格局都有启发。我尝试结合中国的一些现实例子来说明这一点。
在法律人应当如何对待网络等新兴科技的问题上，Lessig的这篇文章和他所批评的Easterbrook的文章，加在一起，大致呈现出了三种不同的思维倾向：
第一种是命运主义式的倾向，认为网络科技超出了传统法律人的知识框架。Easterbrook就是代表。他说，法律人既没有能力，也没有必要去深入关注网络科技。相反，法律人需要做的就是回归和诉诸抽象原则。他说，只要有一套清晰的产权确认规则和公共议价平台，虚拟世界中当事人就能够很好地自发谈判和交易。法律人不用管得太多，否则，法律人交叉研究网络，人不人鬼不鬼，就像马和驴子杂交，就成了骡子。
第二种是国家立法万能主义的倾向，认为我们不仅能够充分认识包括网络在内的科学技术，而且我们能够操控和驯服技术。不少政府监管机构持这样的态度。中国的网约车就是一个典型的例子。但事实是，不仅很多时候国家立法者没有办法充分深入地认识技术，而且有忽视和发挥技术自身的社会治理能力。比如，现在中国一些大城市的网约车政策，限制户口、要求车辆档次，根本都没有办法执行。因为，如果执行，黑车又会卷土重来。这也是为什么我们今天面临大量“严格立法、普遍违法、选择性执法”的问题
第三种可以说是实用主义倾向，也可以说是无主义倾向，或者说愿意具体问题具体分析的同行。这当然是好事，既有对技术的敬畏，也有对主动认识和应对技术的理想。
但Lessig在这篇文章中对实用主义倾向持有者提供了一个实用的分析框架，希望有助于避免实用主义落入散乱主义。Lessig说，我们需要系统地反思和看待包括国家立法、社会规范、市场和架构或者说代码的治理作用，要充分认识每一种治理工具的优劣，发挥他们的组合优势，特别是要发挥架构或者说代码的重要治理作用。当然，他这里说的架构或者说代码，在我的语言习惯中，更倾向于技术，或者说科技。
先说第一种治理工具，即法律。大概在今年初的时候，薛军教授到我们的民商法前沿论坛有一次演讲，题目是“私人自治的新课题”。他讨论的核心问题就是，今天，网络通讯和交通十分发达，传统的国家法的统治力正在降低，行为激励和社会治理效果面临前所未有的挑战。比如代孕，虽然很多国家禁止，但是发达国家的人就可以去越南等国家寻找专门从事代孕行业的人进行，这已形成产业链。再如，有些国家禁止安乐死，而瑞士、荷兰等法域则认可安乐死。因此，就会出现有些人从禁止的国家前往不禁止的国家实施安乐死，你没办法阻止。这是国家法律的弱点。
再说第二种工具，即社会规范，大致相对于社会普遍遵守的行为习惯。与国家立法一样，社会规范具有行为激励作用和治理作用，有时甚至超过国家立法。刚刚晓东提到微信红包的案例，其实，微信朋友圈也是一个例子。国家立法没有必要限定每个人每天发朋友圈的数量。因为，如果你发多了，自然会被朋友拉黑。这也是为什么，有的朋友在比较兴奋时，说：最近可能会多发朋友圈，如果构成骚扰，请把我忽略。
接下来讨论第三个工具，即市场的作用。不少朋友现在对市场的认识还停留在亚当斯密“看不见的手”的概念上。市场具有强大的行为调节能力，但在政府监管政策讨论中并没有得到充分重视。以网约车的市场定价为例，一般而言，传统出租车是政府统一定价的，传统意义上认为这样保护了消费者的权益。但是，在传统出租车时代，在高峰期，很多车子停着休息而不去工作。因为去除堵车成本，他们赚不到钱。但是现在，网约车平台使用高峰期调价机制，拥堵时提高价格，激励更多的业余车主加入运输队伍；不拥堵时回到平价。这样一来，政府就没有正当的利益，来采取平价机制啦。当然，政府可能说拥堵问题。如果是拥堵问题，为什么不更平等地限制马路上所有车辆的使用，而是专门限制网约车呢？显然，没有道理。
最后再说技术这种治理工具。技术本身其实是“价值中立”的，既可以用来解决现实的社会生活问题，也可能被一些人用来制造麻烦。但Lessig的文献强调的意思是，技术还可以用于解决问题。技术有助于解决问题，不仅有助于把问题说清楚，而且有助于直接解决技术创新引发的现实问题。我举两个例子分别说明：
一个就是借贷宝上的裸条事件及其治理问题，说明技术有助于直接解决技术创新本身引发的现实问题。在没有担保、错配、自由资金池和借贷限额的政策背景下，网络民间借贷给很多人带来了便利，解决了传统金融机构的不少麻烦，促进了普惠金融。但是，裸条等事件的发生，也呈现了网络平台借贷技术的问题。不过，技术还是很管用的，因为，借贷宝通过数据分析，发现裸贷主要发生在23岁以下的那部分群体，通常是没有稳定收入的在校生，且这个群体的借贷需求并不旺盛。于是，平台选择禁止23岁以下的人借贷，解决了这个问题。
另一个例子是小黄车的安全损害问题，说明技术本身有助于帮助我们把问题理解的更透彻更深刻。最近的案例是，儿童盗开小黄车，与人相撞死亡。争议的问题是，小黄车公司ofo是否对损害有过错，是否需要担责？争议很大。反对担责的朋友说，儿童的监护人应当教育和管好孩子；否则将极大地增加企业负担，并转嫁给广大消费者。而更多的人，特别是民法朋友圈的法学家，则认为，是你平台把车搬到路面，引入了风险，所以有过错，要担责。这也是主流的声音。但是，如果我们愿意进一步认识技术，我们可以把问题说得更透彻。因为，一旦我们对比ofo和摩拜的车辆锁的技术差异，就会发现，摩拜的锁需要扫码，没有手机不容易打开，而ofo的则比较容易。摩拜车锁的广泛应用说明，这种扫码技术的成本并不是那么高得不可承受。因此，通过让ofo承担责任，激励期采取更安全的锁孔技术，在成本考虑上是有道理的。
进一步的问题是，如果一个儿童拿着一个成年人的手机，扫了摩拜骑走撞伤，是否还需要由平台担责呢？这个恐怕就比较困难，毕竟，平台需要采用成本更高的人脸识别技术，才能防患这样的盗刷行为。在这样的情况下，让承认看好手机并承担看不好的不利后果则是一种更经济的作法。
在Lessig的文章里，技术作为一种治理工具的优势和缺点得到了比较系统的展现。他说，网路就是一个架构，并没有先天不变的结构，并没有什么确定不变的本质。相反，网络架构是可以被反复型塑的。不同的型塑方式，会带来不同的网路架构及其作用。
作为对比，他举了物理世界的例子。如政府机构一样，就存在宪法法院和政府机构之间物理距离问题。宪法法院是否有独立地位，是否受到其他政府机构的干扰，与离政府单位的物理距离有关系。如果将他们放在同一个城市，独自性是否就会很差。但像德国那样，总理府和宪法法院位于两个很远的城市，就不一样了。
回到网络社会的治理问题，用Lessig教授办公室斜对面办公室的昂格尔教授的话来说，关键取决于法律人的想象力，取决于我们是否愿意去拥抱技术和主动想象不同的网络空间的设计和运行方案。Lessig在文章提到禁止向未成年人出售黄片的问题。禁止让未成年人接触黄片很很当，符合公共利益。在物理世界，比较容易实现，因为，出售人可以通过长相大致识别是否成年。而在虚拟世界，一开始就难以识别和控制。所以，Lessig建议采用网址和用户实名制，来实现这一目标。但如果在今天写这篇文章，要是Lessig来到中国，他会建议，可以采用人脸识别技术来防患这种问题。虽然人脸识别技术成本目前不算太低，但观看黄色视频的群体规模小，符合所谓的比例原则，或者说是经济的作法。
问题的关键还是在于，我们要用开放的态度认识和拥抱技术，要建立对技术持续敏感的跟踪。回到社会治理工具和国家制定的法律，更为核心的是我们怎么看待社会治理的关系。我们要充分认识到社会治理工具的多样性特点，不仅要认识到国家法律的弱点，而且还要深刻地认识到技术本身具有同样的行为激励和社会治理作用。现代法律人，在讨论涉及技术和网络的问题时，要想认真对待国家立法一样，去对待技术，去积极主动地型塑和发挥技术的治理作用。
当然，对于类似于小黄车那样的问题，我们在传统的归责原则和过错责任构成要件的框架下，拼接朴素的直觉或者风险引入者担责这样的学说来分析和解释问题，很可能不会错。甚至可以说，过错责任之类的归责原则，在相当长的时间内，是一种不可能错的知识。但关键在于，我们是否在判断过错时，是否对社会有一个更深刻的认识。虽然都搞定了问题，但是，十分重要的是，不是所有的牛奶都是特仑苏，有一个品质上的差异。尽管，这种差异很可能是程度问题，a matter of degree,而不是一个或有或无的问题。关键还在于，法律人是消极被动地应对新兴科技带来的挑战，还是积极主动地迎接和拥抱技术。这也是Lessig与Easterbrook的争议焦点之所在，估计对中国大陆今天的学术讨论也有同样的启发。
剩下来的还有一个很重要的问题：除了认识到网络技术的治理工具特点之外，Lessig说，还需要侧重关注技术治理工具与国家立法治理工具等各种工具之间的相互影响关系，以便于对各种工具进行更有的组合与利用。以网络技术治理与国家立法治理之间的关系为例，网络技术不仅有时候能够强化国家立法的约束力效果，而且有时可以完全替代某些立法，省去相应的国家立法和执法负担。举两个例子进一步说明：
一个例子是网约车驾驶人的驾驶技术培训。当网约车出现之后，通过后台能够实时监控车主的驾驶习惯，发现那些不规范不文明的驾驶人，从而可以对少部分司机进行有选择、有针对性地应对，而无需像出租车时代那样，一律培训，负担累累。另一个例子，法律说，交易要讲诚信。但网约车上，很多人在被司机接单后频繁地取消订单，影响正常的约车秩序。现行的国家立法很难起到实际的治理作用。而技术则不一样，这类群体会被识别出来，并遭受星级甚至信用的不利影响。这不仅可能影响打车，还会可谓影响未来贷款时的信用评价。
Lawrence Lessig: The Law of the Horse：What Cyberlaw Might Teach, 113 Harv. L. Rev. 501 (1999).
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